Türk Borçlar Kanununda Karşılığı Bulunmayan Hükümler

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun genel gerekçesindeki şu çekince dikkat çekicidir: ?Tasarının büyük bir bölümü, yaklaşık 80 yıldan beri uygulanan, birçok genel eserin, monografinin ve makalenin konusu olan 818 sayılı Borçlar Kanunundaki maddelerden oluştuğu için, Tasarının her maddesi ilk kez düzenleniyormuşçasına, ayrıntılı gerekçe yazılmasından özellikle kaçınılmıştır." Türk doktrini ve uygulamasının yarattığı özgün Türk Hukuku'na nazik bir gönderme yapan bu gerekçe, Krichmann'ın alaycı deyişindekine benzer şekilde pek çok hukukçunun bilinçaltında zuhur eden yeni kanun sendromunu telafi etmeyecek ölçüdeki ?evet, ama" itirazını; muhtevasındaki reform iddiasında taşımaktadır: Kanun koyucunun üç yeni düzeltici kelimesi koca kütüphanelerin okkalık kâğıt haline gelmesine yeter . İşte bu tedirginlik, sadece kanun maddelerinden ibaret olan yayınların dahi temel eserlere tercih edilmesinde ve pek çok eserin sahaflardaki akıbetini sonuçlandıracak olan genel eğilimde bir davranış biçimi olarak somutlaşır. Bu genel eğilimin davranış tarzına karşıtlık, Borçlar Hukuku yönünden, cumhuriyet resepsiyonunun kazanımlarından olan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'na devşirmesinin mukayesesini ve gerekçelerini bilmeyi zorunlu kılar. Bu mukayesede, değişikliğe uğrayan ve sadeleştirilerek varlığını koruyan hükümler, kapsam dışı bırakılan hükümlere nazaran akıbetlerini tespit yönünden daha şanslıdır. Bir unutma eseri olmasa, en mükemmel kanunun dahi doğası gereği kusursuzluk iddiasını taşımayacağı gerçeği karşısında bu hükümlerin teşrii hikmeti kadar yeni hükümlerle birlikte yok olmasını da sorgulamak gerekir. Genel gerekçede ise, madde sayısı bakımından, sadece meydana gelen 105 maddelik artıştan söz edilmiştir . Kanunkoyucu, yanılmaz ve unutmaz değildir. Bu sebeplerle, çalışmada, 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun ücret kesintisine ilişkin 157. maddesinin, ürün (hâsılat) kirası sözleşmesine ilişkin 274, 275, 276, 277, 280, 283 ve 289. maddelerinin, hizmet sözleşmesine ilişkin 315, 316, 317, 319, 322, 343, 350, 353 ve 354. maddelerinin, çıraklık sözleşmesine ilişkin 318, 330 ve 342 / f. son maddelerinin ve seyyar tüccar memurlarına (gezici ticaret memurunun temsil yetkisine) ilişkin 454. maddesinin 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'ndaki yokluğunun gerekçeleri değerlendirme konusu yapılmıştır.

I. Genel Olarak
818 sayılı Borçlar Kanunu 'nun yerini alan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu yeni hükümlere yer verdiği gibi, değişiklik öngördüğü hükümler dışında 20 adet maddeyi de tamamen kapsamı dışında bırakmıştır (BK m. 157; 274; 275; 276; 277; 280; 283; 289; 315; 316; 317; 318; 319; 322; 330; 343; 350; 353; 354; 454).
Anılan hükümlerin yeni kanunda zikredilmemesi çeşitli sebeplere dayanabilir: Günümüz koşullarında hiç uygulanmayan ve sosyal gelişmeler karşısında önemi kalmayan bir hayat ilişkisinin kanunda düzenlenmesine gerek duyulmamış olabilir. Ya da yeni kanunun getirdiği kurumların öngördüğü çözümler eski düzenlemeyi kapsam dışı bırakmayı gerektirmiş olabilir. Başka kanunlar aynı kurumlara ilişkin benzer düzenlemelere yer vermiş olabilir. Diğer yandan kanun koyucunun bir hükme unutma sonucu yer vermemesi mümkündür. Çünkü belli bir olay hakkında herhangi bir hükmün bulunmaması o olayın düzenlenmesinin ya kasden ihmal olunduğu ( = nitelikteki susma) ya da unutulmuş bulunduğu tarzında yorumlanabilir . Bu durumda, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 1. maddesi hakime kural koyma yetkisi tanıyarak, 2. ve 3. cümleleri ile kanun boşluğu bulunmasının sonuçlarını düzenlemiştir: ?Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır. Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hakim, örf ve adet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir. Hakim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır." Kanun koyma tekniği bakımından ciddi sayılabilecek nedenler bulunmadıkça hemen kanun boşluğu bulunduğu sonucuna varılmamalıdır; gerekli bir hukuki düzenleme eksikliğinin bulunup bulunmadığı yorum sonucunda belirlenir .
Kanun koyucunun bir kanun hükmüne yer vermemesi bilinçli bir tercih değil ise; unutma eseri yeni kanuna alınmayan ve yürürlükten kalkan bir hükmün kanun boşluğunun doldurulmasında bir araç olarak görülmesi mümkün olduğu gibi, henüz yürürlüğe girmeyen bir kanun hükmünün de aynı görevi görmesi mümkündür .
Bu çalışmada, hangi hükümlerin kanun koyucu tarafından hangi gerekçe ile Türk Borçlar Kanunu'nda karşılığının bulunmadığının toplu şekilde tespiti yapılmıştır. Bu tespit ile birlikte, anılan hükümler kapsamındaki susmanın unutma eseri olup olmadığı hususu açıklığa kavuşmuş olacaktır. Ancak çalışmanın temel hedefi unutma eseri olan bir hüküm arayışı değildir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun yazımında 818 sayılı Borçlar Kanunu düzenlemeleri ile ilişki kurulduğundan, sözü edilen kanun maddelerinin kural olarak unutulduğu varsayımından hareket edilemez. Dolayısıyla, inceleme konusu maddeleri kanuna almama tasarrufunun, yeni gelen ve değişikliğe uğrayan hükümlerle ilişkisinin kurulması bu çalışmanın temel amacıdır.

II. Kanun Koyucunun Kapsam Dışı Bırakma
Tasarrufunun Gerekçeleri Üzerine
Değerlendirmeler
818 sayılı (mülga) Borçlar Kanunu'nun;
a. Ücret kesintisine ilişkin 157. maddesi,
b. Ürün (hâsılat) kirası sözleşmesine ilişkin 274, 275, 276, 277, 280, 283 ve 289. maddeleri,
c. Hizmet sözleşmesine ilişkin 315, 316, 317, 319, 322, 343, 350, 353 ve 354. maddeleri,
d. Çıraklık sözleşmesine ilişkin 318, 330 ve 342 / f. son maddeleri,
e. Seyyar tüccar memurlarına (gezici ticaret memurunun temsil yetkisine) ilişkin 454. maddesi,
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'na alınmamıştır. Aşağıda, anılan hükümlerin 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nda karşılığının bulunmamasının gerekçeleri üzerine değerlendirmelere yer verilmiştir. Hemen ekleyelim ki; incelememiz 818 sayılı Borçlar Kanunu'nda yer alıp, tamamen kapsam dışı bırakılan kanun maddeleri ile sınırlıdır. Bunun dışında, 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun herhangi bir maddesinin belirli bir fıkrasına da çeşitli gerekçelerle yer verilmediğine rastlanmaktadır. TBK m. 358'de kira